[摘要]旅行社质量保证金制度自实施以来，存在着赔偿范围不尽合理、赔偿标准过于刚性的问题。同时，通过司法个案中所反映出的态度和旅游执法实践中管理机关对自身职能的回避，都说明质量保证金对旅游者进行赔付的作用体现得是不充分的，不足以实现该项资金设立的初衷。本文对质量保证金赔偿制度所存在的问题进行充分的探讨，并通过对各国法律的比较研究和个案分析，提出完善该项制度的立法设计和管理思路。
[关键词]质量保证金；旅游纠纷；赔偿
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002—5006(2010)01—0082—05
旅行社质量保证金(下称“质量保证金”)于1995年起在中国施行，该项制度的一个重要立法宗旨，在于维护旅游者的合法权益，这一立法宗旨突出表现在有关质量保证的金赔偿问题上。换言之，如果旅游者不能及时、有效地获得该笔资金的赔付，该项制度存在的合理性和必要性就会受到质疑。
一、有关质量保证金赔偿制度的立法
1995年，国家旅游局颁布了《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》(下称《暂行办法》)和《旅行社质量保证金赔偿试行标准》(下称《标准》)，系统规定了质量保证金的赔偿范围、程序以及赔偿标准，于1997年对上述两项制度进行修改，并一直沿用至今。根据《暂行办法》的规定，当旅行社因自身过错未达到合同约定的服务质量标准的，或者旅行社服务未达到国家标准或者行业标准的，或者旅行社破产造成旅游者预交旅行费损失的，旅行社应当向旅游者承担赔偿责任，如果旅行社拒不赔偿或无力赔偿时，旅游行政管理机关可以适用质量保证金来赔付旅游者的损失。
之后，质量保证金的赔偿制度也上升至行政法规的高度。1996年颁布的《旅行社管理条例》第24条规定：“因下列情形之一，给旅游者造成损失的，旅游者有权向旅游行政管理部门投诉：(一)旅行社因自身过错未达到合同约定的服务质量标准的；(二)旅行社服务未达到国家标准或者行业标准的；(三)旅行社破产造成旅游者预交旅行费损失的。”第37条规定：“旅游行政管理部门受理本条例第24条规定的投诉，经调查情况属实的，应当根据旅游者的实际损失，责令旅行社予以赔偿；旅行社拒不承担或者无力承担赔偿责任时，旅游行政管理部门可以从该旅行社的质量保证金中划拨。”
上述条文清楚地表明，质量保证金主要用于因为旅行社的违约行为给旅游者造成的损失。而且，为了便于旅游行政管理机关对合同双方的权利义务做出认定，《标准》详细地规定了在旅行社解约、导游人员不履行职责、服务不达标等各种情况下质量保证金的赔偿比例。应当说，《标准》的出台，在实践中具有一定的积极意义：首先，《标准》的出台强化了质量保证金赔偿制度的现实可操作性。其次，因为赔偿标准的确定性，大大提高了合同双方当事人对违约结果的可预见性。再次，统一的赔偿标准合理地约束了旅游行政管理机关对案件进行裁量的权力，保证了相同或类似案件处理结果的一致性，防止行政机关滥用行政执法权，对促进行政机关依法行政具有重要意义。
而且，质量保证金的赔偿制度在10多年的实施过程中也得到了一定的认同：
在行政机关方面，除了适用上述制度来处理旅行社和旅游者之间的违约纠纷之外，还将之纳入了各地推行的旅游合同示范文本。例如，《北京市出境旅游合同》(2005版)和《北京市国内旅游合同》(2004版)规定：旅行社提供的旅游服务未达到合同约定或国家标准、行业标准的，按照《旅行社质量保证金赔偿试行标准》进行赔偿。而《重庆市老年人国内旅游组团服务合同》(2008版)、《长江三峡国内旅游合同》、《云南省出境旅游合同》(2005版)、《云南省国内旅游组团合同》(2005版)、《江西省出境旅游合同》(2004版)、《江苏省国内旅游合同》(2002版)、《河南省国内旅游合同》(2007版)也有类似的规定。
在司法机关方面，在审理旅游合同案件时，也会考虑按照旅游行业的管理规定来确定旅游者遭受的违约损失。在邹文旭诉深圳报业国旅的案件中，旅行社没有按照合同的约定标准提供旅游车、住宿服务，并取消了“昆明石林”和“翠湖公园”两个景点的游览计划。旅行社虽然愿意承担违约责任，但是只愿意按照《标准》第6条、第8条、第11条、第12条的规定，退还旅游者合同金额与实际花费的差额并赔偿同额违约金，退还景点门票、导游服务费并赔偿同额违约金，退还旅游者所付房费与实际房费的差额并赔偿差额20％的违约金，退还旅游者所付交通费与实际费用的差额并赔偿差额20％的违约金，总计200元。虽然之后报业国旅主动将赔偿金额提高到500元，但邹文旭拒绝接受这一赔偿方案并诉至法院，要求报业国旅继续履行合同或退回全部旅游费用，并赔礼道歉。福田区法院认为：报业国旅违约事实成立。应承担违约责任，判令按旅游行业规定赔偿每人276元，驳回了邹文旭继续履行以及赔礼道歉的诉讼请求。
二、质量保证金赔偿制度所存在的问题
虽然质量保证金赔偿制度在实践中的运用收到了一些积极效果，但作为一项行业管理规范，其本身的缺陷也是明显的。
(一)质量保证金赔偿范围上的问题
如前所述，质量保证金是用于旅游者和旅行社之间的违约纠纷，而旅游者和旅行社之间的侵权纠纷(指在旅游过程中所发生的人身、财产损害案件)，主要通过保险来解决。旅游行政管理机关在此项制度上的设计不可不谓是用心良苦。各地所制定的合同范本也印证了这一点，如《北京市出境旅游合同》(2005版)和《北京市国内旅游合同》(2004版)规定：属于《旅行社质量保证金赔偿标准》规定以外的因旅行社过错给旅游者造成的人身、财产损害，根据《旅行社投保旅行社责任保险的规定》由保险公司按照有关标准赔付，旅行社应当积极向保险公司办理理赔事宜。
但是，1999年起实行的《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说，依照何种理由提起权利要求应当由权利人自行做出选择，行政机关无权予以限定。因此，旅游者对其在旅游过程中所遭受的人身、财产损害，无论该损害是旅行社或其工作人员造成的，还是由履行辅助人(指参与旅游合同各环节服务的交通、饭店、景区等经营者)及其他合同第三人造成的，旅游者都有可能以违约为由提起权利要求，并最终导致质量保证金的执行。
(二)刚性的赔偿标准和不公平的赔偿结果
2007年，马聘因为旅行社擅自减少游览景点而起诉上海春秋黄浦旅行社，此案和前述“邹文旭诉深圳报业国旅”案件非常类似。同样地，旅行社对其擅自减少的游览景点只愿意按照《标准》向马聘支付未游览景点的门票及导游费并赔偿同等金额，
即人民币280元。法院则判决被告旅行社应当向马聘父子支付经济损失2400元，理由是被告的违约行为造成原告的财产损失不仅仅包括两个景点的门票费、导游费，还包括保证两个景点游览顺利完成的交通和食宿费用。因为旅行社的违约行为给旅游者造成的经济损失是需要综合考量确定的，所以用一个刚性的赔偿标准针对不同违约案件，可能会导致不公平的赔偿结果。
我们假设，在旅游过程中。如果旅行社所提供的交通、住宿标准不符合合同约定，但是整个旅游行程是按照预先的约定履行，那么认定旅行社只应向旅游者退还相应的交通、住宿标准则并无不当。如果旅行社按照合同约定的交通、住宿标准提供了服务。但是没有按照约定的行程游览景点，因此却只向旅游者退还景点的门票费用，则难免让旅游者认为有不公平之嫌。毕竟，在旅游合同的费用构成中，交通、住宿相较景点门票而言，占据了更大的比重；但是旅游合同的目的，是为了实现旅游者的精神享受，既然合同的目的不能实现，那么旅游者为什么不能得到包括交通、住宿等相关费用的赔偿呢?正如《德国民法典》第651e条之规定：合同被通知终止的，旅行举办人丧失对约定的旅费的请求权。但旅行举办人可以就业已提供的旅行给付，或为结束旅行而尚待提供的旅行给付，请求依照第638条第3款予以计算的赔偿。这些给付因合同的废止而对旅客无利益时，不适用前句的规定。
(三)旅游管理机关在适用质量保证金上的回避态度
也许因为对旅游案件进行行政裁决缺乏上位法的依据，也许因为质量保证金赔偿制度本身在立法上的缺陷，导致了旅游行政管理机关在质量保证金的适用问题上，多多少少表现出了一种回避的态度。
表现在相应的案件处理上，旅游行政管理机关一般只对案件进行调解而不作出裁决，像之前所提及的邹文旭案和马聘案，当事人在提起诉讼之前都曾向旅游行政管理机关提起投诉，只是在旅游行政管理机关调解不成的情况下才向法院提起民事诉讼。而且，由旅游行政管理机关和工商机关所出台的合同示范文本也很鲜明地反映了行政机关对相应案件的“只调不裁”管理倾向。例如，国家旅游局和国家工商行政管理总局制定的2007版《中国公民出境旅游合同》中，有关争议的解决方式是如此表述的：“本合同履行过程中发生争议，由双方协商解决；亦可向合同签订地的旅游质量监督管理所、消费者协会等有关部门或机构申请调解解决。协商或者调解不成的，按下列第
种方式解决：1，提交仲裁委员会仲裁；2，依法向人民法院起诉。”
表现在有关规章的制定上，国家旅游局于2007年发布的规章清理结果中，拟修改规章包括《旅行社质量保证金暂行规定》(修改理由之一为其设定的对个别违法行为的处罚缺乏上位法依据)和《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》(修改理由为行政机关对民事纠纷无裁决权)。2009年起实施的《旅行社条例》及其《实施细则》在质量保证金的赔付方式上，改为由收存质量保证金的银行根据和旅行社之前达成的相关协议，依照县级以上旅游行政管理部门出具的划拨质量保证金的文件进行赔付。此外，《旅游投诉暂行规定》已被废止，在《旅行社条例》中也没有《旅行社管理条例》中有关旅游行政管理机关负责受理旅游者的投诉以及划拨质量保证金的条款，旅游行政管理机关是否会对旅游纠纷做出裁决在立法上表现得更加模糊。
从质量保证金的作用来看，它维护旅游者权益主要通过事前对旅行社的威慑作用以及事后的赔偿两个方面来体现。因此，有观点认为，在质量保证金的威慑作用下，自行解决则肯定是绝大多数旅行社的选择，所以保证金实际用于赔偿很少而其存在的必要性丝毫不应该受到怀疑。但是如果在质量保证金的制度设计和实际操作上，旅游行政管理机关采取回避的态度，那么动用质量保证金就很难有一个启动的程序，目前的质量保证金赔偿制度就会丧失存在的意义。
三、对质量保证金赔偿制度完善的构想
相较于《旅行社管理条例》，《旅行社条例》对质量保证金赔偿范围的修改主要是在表述上和《合同法》的规定保持一致，并未作出实质性的修改。在这一管理思路下，对质量保证金赔偿制度进行完善又可以有哪些作为呢?
首先，在立法上，留给管理机关的空间并不大。虽然《旅行社条例》对旅游行政管理机关是否会对旅游纠纷进行裁决或处理的表述是含糊的，但旅游行政管理机关毕竟还要做出“划拨质量保证金”的法律文书，沿用现有标准显然已经不可行，即使出台一个更趋于细致的“划拨标准”恐怕也不会收到好的效果，而且还有可能在司法诉讼中被否定，因为我们在前已经论述过对违约损失进行计算需要根据案件的具体情况进行综合的裁量。无论旅游行政管理机关在赔偿程序如何进行处理，相关的实体问题是无法回避的。
既然如此，更可能的解决渠道只能是在执法环节上。为了保证裁决或处理决定的公正性，旅游行政管理机关在处理相关案件时，应当遵循客观、中立、透明的原则，而不能充当行业代言人的角色。其次，加强旅游行政执法队伍建设，提高执法人员的法律素质和业务素质就成为一项迫切的任务，否则执法人员难以对案件做出公正、合理的裁量。
其实，就笔者个人的观点而言，真正完善质量保证金赔偿制度，需要根据质量保证金的性质、作用，结合管理机关管理能力以及旅游合同的特性，在制度上作出更加合理的设定。
综合不同国家和地区的质量保证金立法，可以发现质量保证金主要用于4个方面的赔偿：
(1)旅游者预交旅行费用的损失；(2)将旅游者从海外(异地)送返的费用；(3)旅行社给旅游者造成的违约损失；(4)对旅游者的侵权赔偿。
其中，第(1)、(2)项在各国(地区)的立法中体现得比较普遍。如《德国民法典》第651k条规定，旅行举办人必须通过保险公司或信用机构担保向旅客偿还已支付的旅费，和因旅行举办人无支付能力或开始关于财产的支付不能程序，而对旅客发生的归程的必要费用。旅行举办人和旅行媒介人仅在担保证书被交付给旅客时，才能在旅行结束前请求或受领旅客支付的旅费。冰岛则规定，旅行商设立的担保金主要用于下列目的：(1)在旅游团队不能成行时向旅游者返还其已经交纳的旅游服务费；(2)在旅行代理商停业时使团队(无论其在冰岛国内还是国外)顺利返回居住地；(3)旅行商交纳的担保金的数量应确保旅游者能够依据预先确定的行程安排完成团队旅游。
而我国澳门地区规定的担保偿付的范围除上述两项之外，还包括：偿还因未提供所约定之服务、服务不足或服务有瑕疵而引致之已由顾客承担之附加费用；赔偿因旅行社或其代理人之作为或不作为而对顾客或第三人造成之财产及非财产损害。香港旅游业赔偿基金为外游旅客提供的保障包括：如光顾的持牌旅行代理商倒闭，外游旅客可申请最高相等于所付外游团费90％的赔偿；及参加持牌旅行代理商所提供或举办的包办式旅行团外游时，于旅行代理商安排的活动过程中发生意外，导致死亡或身体受伤，每位旅客可根据旅行团意外紧急援助基金计划申请总数高达180000元的紧急援助。加拿大安大略省的“补偿基金”除了向旅游者支付之外，还可以向旅行代理商、旅行批发商支付。
单从立法规定的层面上看，如果立法所确定的赔偿范围较宽，应当对旅游者比较有利，所以有学者认为，应当扩大质量保证金的赔偿范围，把保证金赔偿范围从违约责任扩大到合同责任，兼及旅行社侵权责任中旅游者未获赔偿的部分。但是这必然要求相应比较大的资金支持，否则这一立法目的就会落空；或者提高质量保证金的交付比例，但这会给旅行社造成资金困难；或者设立统一的行业赔偿基金，但这对管理机关的管理能力、相关制度的公正、透明是有较高的要求的。
基于此种考虑，如果将来的立法将质量保证金的赔偿范围限定在一个比较小的范围内，即旅游者的预付款损失和旅游者的送返费用未尝不是一个合理的设计。因为这符合旅游服务的操作流程。旅游者参加旅游，往往是预先向旅行社支付旅游费用，因此，维护旅游游者的旅游费用的安全是立法首先要考虑的；其次，无论在何种情况下，保证将旅游者从异地送返是旅行社重要的合同附随义务，质量保证金制度自然应当为此提供资金支持；再次，在这一立法框架下，管理机关所面对的旅游纠纷比较简单，也比较容易做出处理。